Une entreprise est dirigée par une personne qui est d’ailleurs désignée par les statuts de cette dernière. C’est le dirigeant de droit, celui qui prend les décisions concernant la vie courante de l’entreprise et qui la représente auprès des tiers. Cependant, ce n’est pas toujours le cas, l’entreprise peut parfaitement être dirigée par un dirigeant de fait. Précisions !
Dirigeant de fait : définition
Le plus souvent on parle de dirigeant de fait ou de gérant de fait, la notion étant exactement la même.
Pour définir la gestion de fait, deux éléments sont primordiaux et permettent de qualifier éventuellement le dirigeant de fait.
L’absence de droit à exercer l’activité de gestion de la société
En principe, seul le dirigeant de droit est autorisé à diriger l’entreprise. Les dirigeants de droit peuvent être des directeurs généraux délégués, le directeur général, le président du conseil d’administration, le président de la SAS, des administrateurs, des membres du directoire, des gérants ou des liquidateurs.
Quand une personne assure les tâches et a les pouvoirs qui reviennent au gérant de droit alors qu’elle n’en a pas l’autorisation, elle est appelée, dirigeant de fait. En règle générale, cela peut arriver par la volonté d’un salarié, d’un associé, d’un organe de contrôle ou même d’une personne extérieure à la société.
Attention : On parle de dirigeant de fait quand on est certain que le chef d’entreprise n’a pas fait de délégation de pouvoir à un tiers. Cette délégation est limitée à des opérations bien déterminées et temporaires.
L’exercice de la gestion est bien effectif
Un gérant de fait peut être considéré comme tel si :
- Il est intervenu dans des domaines qui relèvent en principe de la compétence des dirigeants de droit.
- Cette intervention ne pouvait être considérée comme occasionnelle puisqu’elle s’est répétée.
- Il a exercé une activité de direction ou de gestion de l’entreprise en toute indépendance et souveraineté, c’est-à-dire sans être soumis à un lien de subordination.
C’est le cas par exemple, si la personne a effectué plusieurs opérations comme : la cession d’un contrat important, la conclusion d’un bail commercial, une prise de décision d’embauche ou de licenciement ou l’utilisation de la signature bancaire sur les comptes de la société.
Les tâches considérées comme subalternes, les suggestions, les recommandations, les avis ou les conseils n’entrent pas dans la qualification.
Le dirigeant de fait ou gérant de fait, contrairement au dirigeant de droit, n’est investi d’aucun mandat social, et ce n’est pas le représentant légal de la société. Il possède pourtant un vrai pouvoir de gestion et il est, aux yeux de tous et surtout dans les relations avec les tiers, perçu comme le représentant de la société.
Les articles L 241-9 et L 245-16 du Code de commerce stipulent qu’est considéré comme dirigeant de fait : « toute personne qui, directement ou par personne interposée, a, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion [de l’entreprise] sous couvert ou en lieu et place de ses représentants légaux. »
Comment caractériser la notion de dirigeant de fait ?
Pour que l’on puisse qualifier une personne de dirigeant de fait, il faut que ce dernier exerce des actes de direction et de gestion en parfaite indépendance.
Par exemple, un salarié ayant un poste de direction comme directeur administratif ou directeur financier, prend des décisions qui ont un impact sur la direction de la société, et dans ce cas, peut être considéré comme dirigeant de fait. En effet, certains contrats de travail peuvent être fictifs, car ils ne comportent pas de lien de subordination. C’est le cas, quand le dirigeant de droit ne gère plus que le suivi comptable par exemple.
Quelles sanctions pour le gérant de fait ?
La personne qui est considérée comme un dirigeant de fait est soumise aux mêmes obligations que le gérant de droit. Il est :
- Responsable civilement des fautes qu’il est susceptible de commettre.
- Peut être soumis à des sanctions professionnelles comme l’interdiction de gérer une ou plusieurs entreprises ou la faillite personnelle.
- Soumis aux mêmes contraintes fiscales et pénales que le dirigeant de droit. Une spécificité doit être relevée : si la responsabilité pénale du dirigeant de fait est engagée. Il n’a pas la possibilité de se prévaloir d’une délégation de pouvoir consentie à un tiers pour s’exonérer contrairement au dirigeant de droit. Cela est valable même s’il n’a pas participé lui-même à l’infraction. La délégation de pouvoir n’est possible que lorsque la personne détient en droit et non en fait les pouvoirs qu’elle s’apprête à déléguer.
En revanche, le gérant de fait ne bénéficie pas de pouvoirs légaux ou statutaires accordés aux dirigeants de droit. Par exemple, il ne peut pas profiter du régime social du dirigeant.
Vouloir aider une société dans ses activités est une bonne initiative, mais il ne faut pas pour autant que la personne se trouve en position de gestion de fait et qu’il ne se substitue pas au dirigeant de droit qui est le seul à pouvoir gérer la société. La personne qui se trouve en situation de gestions de fait est souvent considérée comme l’homme de paille, et il doit absolument demander une modification des statuts de la société pour devenir gérant de droit.
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